論侵權(quán)責(zé)任法中的不可抗力抗辯及其適用
關(guān)鍵詞: 不可抗力 災(zāi)事糾紛 抗辯事由 侵權(quán)責(zé)任法
內(nèi)容提要: 不可抗力作為一項重要的民事責(zé)任抗辯事由，在我國相關(guān)法律中作有明確規(guī)定，但對其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權(quán)法領(lǐng)域，不可抗力抗辯的規(guī)范目的在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對自然現(xiàn)象、社會事件等外在原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，不可抗力的構(gòu)成要件亦應(yīng)依此進(jìn)行細(xì)化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時而異的法律概念，應(yīng)在個案中結(jié)合具體案情并進(jìn)行利益衡量，以確定是否構(gòu)成不可抗力及行為人能否免責(zé)或減責(zé)。不可抗力在不同的歸責(zé)原則下有不同的發(fā)揮作用的機制，法律效力亦有區(qū)別，須進(jìn)行類型化分析；《侵權(quán)責(zé)任法》中對不可抗力抗辯的一般規(guī)定較為合理，但在無過錯責(zé)任領(lǐng)域擴大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當(dāng)，尚有推敲的余地。
引 言
從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關(guān)災(zāi)事糾紛特別是建筑物及其他構(gòu)筑物倒塌引發(fā)的人身損害糾紛能否進(jìn)入訴訟程序，官方、理論界及實務(wù)界都有不同的認(rèn)識，也曾成為輿論關(guān)注的焦點。但實踐中絕大多數(shù)災(zāi)事糾紛案件都經(jīng)歷了暫不受理或暫緩立案的命運，訴訟外調(diào)解、和解與協(xié)調(diào)這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態(tài)的合理性，也絕不懷疑政府主導(dǎo)的社會救助是解決災(zāi)后重建諸問題的有效措施，更不否認(rèn)責(zé)任保險制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對相關(guān)法律問題繼續(xù)進(jìn)行深入研究的理由，特別是考慮到巨災(zāi)保險機制在我國尚未建立，僅憑國家救助又會不恰當(dāng)?shù)氖拐斦?fù)擔(dān)激增，其能否充分補償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個正義的法律體系均不能容許嚴(yán)重違法的企業(yè)或個人逍遙法外，法律上對有責(zé)任者的縱容可能會給將來帶來更大的災(zāi)難。因此建立包括國家救助、商業(yè)保險與侵權(quán)損害賠償?shù)仍趦?nèi)的多元救濟救濟機制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來在各地頻發(fā)的巨大災(zāi)害如非典、雪災(zāi)、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統(tǒng)法律提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中一個重要問題便是在災(zāi)事糾紛中侵權(quán)責(zé)任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統(tǒng)民法上不可抗力這個概念密切相關(guān)。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對今后類似災(zāi)難發(fā)生后如何解決相關(guān)糾紛提供有益的思路。
依法律規(guī)定和學(xué)理共識，不可抗力為民法責(zé)任構(gòu)成中一種重要抗辯事由，我國《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中都對其作有明確規(guī)定，而在一些特別法如《環(huán)境保護(hù)法》、《電力法》、《郵政法》中，對不可抗力的范圍與效力也有特殊規(guī)定。但學(xué)界之前對不可抗力的研究多集中于合同法領(lǐng)域，且對不可抗力的諸多具體問題如判斷標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權(quán)責(zé)任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險責(zé)任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當(dāng)，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權(quán)責(zé)任法為中心，闡述不可抗力的內(nèi)涵與外延，為不可抗力抗辯確立規(guī)則、劃定邊界，明確其在過錯責(zé)任領(lǐng)域與無過錯責(zé)任領(lǐng)域適用場景的差異，并對我國《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋、反思與展望。
一、不可抗力之概念檢視與本質(zhì)探究
（一）概念檢視
不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責(zé)任。羅馬法中將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為事變或意外事件，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。事變分為輕微事變和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、火災(zāi)、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)，“被偶然事件擊中者自擔(dān)損失”之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國立法所承繼，我國亦不例外。我國《民法通則》除了規(guī)定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外”（第107條），還對其概念與構(gòu)成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規(guī)定方面有所完善，即“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”，而非不加區(qū)分的全部免責(zé)。新近出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》則只是在第29條簡要的規(guī)定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”根據(jù)我國《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應(yīng)被界定為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”但這一經(jīng)典表述并未完全廓清不可抗力的內(nèi)涵與外延，至少還有如下兩個問題需要探討：省級期刊論文發(fā)表
其一，“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標(biāo)準(zhǔn)如何？對此學(xué)界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點。（3）（P313）主觀說以當(dāng)事人主觀上應(yīng)注意的程度為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不可抗力，即主張以當(dāng)事人的預(yù)見能力和抗御能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發(fā)生的，則已發(fā)生的事件即為不可抗力。客觀說認(rèn)為不可能預(yù)見和避免的客觀現(xiàn)象之要素有二：一是不可抗力與當(dāng)事人主觀意志無關(guān)；二是不可抗力為非經(jīng)常發(fā)生的事件。但由于絕大多數(shù)自然現(xiàn)象與社會事件均與個人的意志無關(guān)，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術(shù)語限縮不可抗力的范圍，這其實已將客觀現(xiàn)象與人類防范風(fēng)險的能力相聯(lián)系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，主觀說過于強調(diào)個體差異，與現(xiàn)代侵權(quán)法將行為人主觀心理狀態(tài)客觀化的趨勢相悖，并會賦予法官過大的自由裁量權(quán)；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認(rèn)知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業(yè)技能或經(jīng)驗豐富而預(yù)見能力較高者逃避責(zé)任提供借口。所以，我們認(rèn)為折衷說更為合理，可資采信，即對某種客觀現(xiàn)象是否屬于“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，例外情況下采取較高的特殊標(biāo)準(zhǔn)。這一方面既可為法官提供統(tǒng)一簡便的裁判規(guī)則，又能適度保障結(jié)果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯，而折衷說與對行為人過錯的判斷基準(zhǔn)相契合，法官也不至于在對不可抗力與過錯的界定上出現(xiàn)斷裂與矛盾。
其二，“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現(xiàn)象本身，還是應(yīng)包括其可能造成的損害？我們認(rèn)為應(yīng)以后者為是。因為不可抗力并非自然科學(xué)上的概念，而是要實現(xiàn)一定目的之法律概念，只有將客觀現(xiàn)象與相應(yīng)損害相聯(lián)系，才能彰顯其法律規(guī)范的意義。很多自然現(xiàn)象和社會事件本身均是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴(yán)重干擾人類生活秩序并造成相應(yīng)損害的客觀現(xiàn)象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風(fēng)本身與法律無任何關(guān)系，只有當(dāng)其吹倒某人的房屋又致他人損害時，才有討論其是否為不可抗力的必要。可見，純粹的客觀情事并無法律價值，只因其關(guān)涉到人有價值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關(guān)時，才能成為決定是否歸責(zé)的重要因素，若不將對損害的評價納入進(jìn)來，就會使不可抗力在實踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。
（二）本質(zhì)探究
盡管《民法通則》對不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個案
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