競爭法中的消費者標準
內容提要:競爭法中的消費者和消費者權益保護法中的消費者有融合的一面，也存在很大的差異，這使消費者在競爭法既作為受害者，也充當“場外”主體角色。由于競爭關系的基本矛盾發生在經營者和競爭者之間，作為第三人的消費者是經營者行為違法性的判斷標準。消費者標準的內容是消費者福利和消費者選擇權。
關鍵詞: 競爭法/消費者標準/消費者福利/消費者選擇權
諸多國家競爭立法都將消費者或消費者利益納入其中，習慣上也有“競爭法保護消費者”、“保護消費者利益是競爭法的終極目標”等說法，但由競爭法和消費者權益保護法（以下簡稱消法）單獨立法的事實可初步推知，消費者在兩個不同法律制度中的地位和功能應有所差異。現代競爭法理論已形成了“競爭法保護競爭而不是競爭者”的共識，并以此來指導法律實踐。既然競爭法不保護競爭者，何以在競爭關系中保護并非處于核心層主體——消費者？因此，在很大程度上，上述習慣說法是存疑的，或者是不周延的。本文以為，競爭法和消法的交點是消費交易，但兩法在調整方法、價值、消費者的含義等諸多方面存在錯位，這些錯位的要素型塑了消費者在競爭法中的特殊身份——評判競爭行為是否具有違法性的標準。揭示競爭法中的消費者標準，有助于在學理上加深對競爭法特性的理解和加強對競爭法本質的把握，也有利于在實踐中準確運用該法。
一、競爭法和消費者權益保護法的交錯
如同社會學理論指出的：任何人都不可能僅僅承擔某一種社會角色，消費者在競爭關系和競爭法律關系中分別扮演著不同的角色。在競爭關系中，消費者首先是受益者。消費者受益源于競爭發揮的積極作用——產品或服務質量的提高、價格降低、產品替代性增強等，并體現為充分地實現了消費者的選擇權或增加了消費者的福利。其次，消費者又是受害者。近代以來，經濟主體的組織結構及行為方式發生了巨大變化——壟斷打破了傳統市場力量的均衡及產生了濫用市場支配力，而由此引發的社會關系的緊張往往以剝奪消費者利益來緩解，即具有壟斷地位的企業單獨或聯合強迫消費者接受某些不公平條件。另外，二戰以后西方主要國家日趨激烈的市場競爭迫使企業不得不改變營銷策略，原來守株待兔式的單一促銷方式被多樣化的積極進攻型的促銷方式取代。“銷售上或銷售方式過于靈活，對消費者施加的過度壓力，都可能導致消費者做出考慮不周、不符合他需要和在不利條件下的購買。” [1]（p.25）
20世紀50年代開始，由美國和日本開始并不斷擴散的消費者運動反映了消費者－受害者的整體困境和改變市場地位的集體訴求。再次，消費者是第三者。被釋以規范模糊的競爭法，是以經營者為中心以其與合作者、競爭者的不同關系組合構建起來的。在業務關聯上，合作者、競爭者可能成為經營者的同盟者（前者如縱向限制競爭協議；后者如橫向限制競爭協議），而經營者行為（包括獨立行為或同盟行為）的后果多會波及到消費者身上。如果經營者與合作者、競爭者的合謀行為發生在消費環節之前的環節，直接受害者往往是未參與合謀的其他合作者和競爭者，消費者則是壟斷行為轉嫁的對象，即間接受害者，亦即經營者和同盟者之外的第三者。競爭法沒有完全地、同等地將消費者的上述三種身份都吸納到競爭法律關系中，競爭法的否定性調整方式所體現的立法者的思路和執法者的行動進路應該是：通過排除對消費者的危害——現實的危害或危險——來保護消費者利益或使消費者受益。因此，競爭法所關注的，主要是對消費者產生不利影響的情形，其立足于“消費者―直接受害者”和“消費者―間接受害者（第三者）”的雙重身份，這不同于消法中的“消費者―受害人”的一重身份。由此一角，可以揭開籠罩在競爭法中的消費者和消法中的消費者關系上的朦朧的紗幕。同為“受害人”的消費者反映的是競爭法與消法的競合調整。盡管兩法競合時受害人至少有兩條選擇適用法律的路徑（以司法救濟為例）——消法提供了權利被侵害的訴訟程序；競爭法規定了特殊情況下的救濟措施和責任形式，如對價格卡特爾提起反壟斷私人訴訟、對仿冒商業標志造成誤認誤購請求承擔損害賠償等，但就競爭法與消法的總體關系而言，仍然存在諸多不可忽視的差異。消法產生之前大約半個世紀，競爭法就已經產生，因當時的壟斷產品和消費品距離較遠，有關壟斷危害并未直接反映到消費者身上，所以有論者認為的“消費者運動的訴求在競爭法中得到了滿足”是不符合初期競爭立法的客觀史實的。在競爭立法和消費者運動濫觴的美國，消費者運動也不是導致反托拉斯立法的直接社會根源。一直延續至今的美國反托拉斯法用以確定反壟斷私人訴訟原告資格的“直接購買”原則，也不是建立在對消費者保護的基礎上。從調整方法和價值上亦可以表明兩者的差異。競爭法主要以否定的方法進行調整，包括限制性調整、禁止性調整，“不得”、“禁止”是其標示性的表述語言。消法則以肯定的調整方式確立消費者的權利，以“消費者享有……權”、“可以”等模式語言來表達。法律調整之否定方法多適用于具體行為偏離了某種價值，期望通過調整回復或接近價值觀所預設的狀態。盡管競爭法維護的價值迄今仍存爭議，但在保護競爭（或競爭秩序）這一點上卻得到了廣泛的認同。是故，理念上，消法將經營者置于消費者的對立關系中，并視消費者為弱者，給其以特有的權利保障；競爭法則以約束經營者行為實現創建良好的競爭秩序的目標。由于調整客體的不同，兩者不是一般法和特別法的關系，或在既定前提下互為一般法、特別法關系：對于保護的消費者利益，消法是基本法，競爭法是特別法；對于保護競爭秩序，競爭法是基本法，消法是特別法。兩法中主體的含義也不完全相同。由于消法是主體法，競爭法是行為法。消法的主體是個別消費者；競爭法涉及的消費者主要指一般消費者（個別消費者融于一般消費者中），或經濟學上討論“消費者剩余”時的含義。從個體與整體的關系上看，消法是基于消費個體的保護而鑄就整體的力量，其取道“個體――整體”模式建立關系；競爭法是為消費者整體劃定保護標準，受害個體可以充分利用這個公共標準和公共資源，其取道“整體――個體”模式建立關系。最后，兩法預設的關系狀態不一樣。消費者法律關系發生在實然“進入關系”狀態下，即購買商品或接受服務而成為交易人或進行交易的準交易人。沒有購買商品或沒有接受服務的人不是消費者也不是消費法律關系人。競爭法制度建立在經營者和競爭者（或上下游合作者）的關系基礎上，法律上的“在商業中或交易中”包括生產、銷售、消費各環節，只有在消費環節作為個人的交易者才產生消費者身份的重合，在這個意義上，消費者權益法律關系主體是競爭法律關系主體的“約數”。發生在上下游企業之間的聯合抵制，或者生產企業之間的橫向聯合，不直接瓜葛消費者的利益，再如面對虛假廣告，消費者在沒有誤認或誤認而沒有誤購時也不損及其實際財產利益。在這類關系中，消費者是處于法律擬制的“消費關系”狀態中的人，準確地說，是剔除了購買什么、支付多少費用等情節的抽象的符號。基于產品流轉的延續性和目的性，壟斷行為通過轉嫁成本到下游主體直至消費者來實現壟斷目的，上游環節發生的壟斷如獨家交易、掠奪
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