表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考
關(guān)鍵詞: 表見代理 歸責(zé)性 比較權(quán)衡框架 解釋論
內(nèi)容提要: 表見代理的構(gòu)成，需要本人具有歸責(zé)性。歸責(zé)性的要件地位之確立，在價值實現(xiàn)和邏輯貫徹之外，尚有著重大的方法論意義。歸責(zé)性具有程度之維，其要件地位的確立，使得一項比較權(quán)衡的框架得以建立，從而可通過本人歸責(zé)性程度與相對人信賴合理性程度的比較權(quán)衡，來決定相應(yīng)的法律構(gòu)成和效果。從解釋論的角度看，對于《合同法》第49條之規(guī)定，透過文義、歷史、比較法等解釋方法，可確立本人歸責(zé)性的要件地位。
一、問題的提出
表見代理作為保護(hù)相對人合理信賴的制度，是否僅考察相對人信賴之合理性即可得出結(jié)論，對此，學(xué)界向有爭論。理論上，單一要件說與雙重要件說針鋒相對，各執(zhí)一詞，似呈難分高下之勢（詳見史浩明：《論表見代理》，《法律科學(xué)》1995年第1期；奚曉明：《論表見代理》，《中外法學(xué)》1996年第4期；尹田：《我國新合同法中的表見代理制度評析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期；孫鵬：《表見代理構(gòu)成要件新論》，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2004年第1期。）。由于對本人一方考慮因素之描述，有著諸如過錯、過失、歸責(zé)性等不同的表達(dá)，各項表達(dá)的內(nèi)涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的觀點交鋒，實際上常常只是“擦肩而過”，這使得細(xì)述上述爭議的必要性有所降低。但是，需要回答的問題仍然存在那里：表見代理的構(gòu)成、違背本人意思之約束的附加，是否應(yīng)考慮本人方面的因素？保護(hù)合理信賴之要求，是否強(qiáng)大到可以完全忽視本人的安全利益？
《合同法》的公布，并沒有能夠平息此項爭議，《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”此條條文中沒有出現(xiàn)本人過錯、過失、歸責(zé)性之類的字樣，這是否意味著立法支持了單一要件說？對于上述問題，本文擬從方法論的角度，考察本人責(zé)任附加的妥當(dāng)性基礎(chǔ)，以及沖突利益彈性協(xié)調(diào)框架建立的可能性，從基本的法原理出發(fā)，論證本人歸責(zé)性要件確立之必要，并立于解釋論的立場，探討我國現(xiàn)行法的解釋論走向。
二、歸責(zé)性與過錯：討論基礎(chǔ)的確定
歸責(zé)(Zurechnung)系指確定責(zé)任之歸屬，即確定應(yīng)由何人承擔(dān)不利的法律后果。歸責(zé)原則(Zurech-nungsprinzip)則指進(jìn)行歸責(zé)活動的準(zhǔn)則，即根據(jù)什么來確定責(zé)任的歸屬。而歸責(zé)性或可歸責(zé)性(Zurech-enbarkeit)，是指主體已具備承擔(dān)責(zé)任之基礎(chǔ)與理由的狀態(tài)，是否具有歸責(zé)性，需要根據(jù)歸責(zé)原則來確定。與此相關(guān)，歸責(zé)事由則是指可確定責(zé)任歸屬的事由，系在一定的歸責(zé)原則之下，使責(zé)任歸屬成立的原因。歸責(zé)事由、歸責(zé)性成為承擔(dān)不利益的正當(dāng)化基礎(chǔ)。
歸責(zé)原則是責(zé)任法的核心問題，近代民法確立了過錯責(zé)任原則，而近代以降，隨著危險責(zé)任的發(fā)達(dá)，逐漸形成了責(zé)任法的二元結(jié)構(gòu)。責(zé)任法二元結(jié)構(gòu)理論可追溯到1953年Esser的論文，[1]在那之后，Esser的理論很快成為了通說。[2]966我國學(xué)界雖有一元論、二元論和多元論之爭，但通說持過錯原則、無過錯原則二元歸責(zé)體系論。[3]26不同的歸責(zé)原則之下，會有不同的歸責(zé)事由，在一項歸責(zé)原則之下屬于歸責(zé)事由的東西，在另一項歸責(zé)原則之下可能并不屬于歸責(zé)事由，由此對當(dāng)事人是否具有歸責(zé)性的判斷也會有所不同，而最終會形成不同的歸責(zé)結(jié)果。經(jīng)濟(jì)學(xué)論文發(fā)表
歸責(zé)性從本意上，即應(yīng)與歸責(zé)原則相對應(yīng)，歸責(zé)原則決定著歸責(zé)性之有無，具有歸責(zé)性時，責(zé)任即可歸責(zé)于該當(dāng)事人。債法總論中，債的給付不能、不完全給付及給付遲延等，均考慮是否有可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由（參見我國臺灣地區(qū)“民法”第225、226、227、230條之規(guī)定。）。對此，有學(xué)者認(rèn)為：何謂“可歸責(zé)”？大多數(shù)的情形是指“故意或過失”而言，但不盡如此。于契約關(guān)系尚須視具體情形，就個案認(rèn)定之。有時必須有重大過失，始論為可歸責(zé)。有時縱無過失也論為可歸責(zé)于債務(wù)人，例如陷于給付遲延中之債務(wù)人，就因不可抗力所發(fā)生之給付不能，也應(yīng)論為可歸責(zé)于債務(wù)人。[4]172-174而給付遲延中的可歸責(zé)，通常雖指債務(wù)人就未于約定或法定期限為履行債務(wù)之給付有故意或過失的情形，但為何不直接規(guī)定為“故意或過失”，理由正在于，債務(wù)人在具體債務(wù)關(guān)系中應(yīng)負(fù)之可歸責(zé)事由不一定相同，規(guī)定為“可歸責(zé)”，能適應(yīng)各種情形之規(guī)范上的需要。[4]105另有學(xué)者認(rèn)為，可歸責(zé)仍以過失為中心向上向下移動而規(guī)定或酌定。[5]73
侵權(quán)行為法中，人們傾向于將可歸責(zé)性問題等同于“過錯”的認(rèn)定，對于被告來說，如果認(rèn)識到、和避免不當(dāng)行為都是不可能的，他對其不當(dāng)行為就不具有可歸責(zé)性。[6]302-303另有學(xué)者認(rèn)為：依傳統(tǒng)的侵權(quán)行為理論，“過失”實即等于“歸責(zé)”，換言之，即過失不僅意味著歸責(zé)構(gòu)成要素之內(nèi)含的意義，同時代表歸責(zé)界限的外延說明，在此意義下，過失責(zé)任主義一語，與歸責(zé)原理，猶如同義詞。[7]2
筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)民法中對歸責(zé)性的理解，多系以過錯責(zé)任為語境，但卻過度忽視了無過錯責(zé)任之下的歸責(zé)性問題，這與過錯責(zé)任曾經(jīng)的中心地位不無關(guān)系。而實際上，無過錯責(zé)任之下，特定事由的存在，也可以確立歸責(zé)性，并且，責(zé)任的分配也必然是以歸責(zé)基礎(chǔ)的存在為前提。從廣義上來看，所有具備歸責(zé)基礎(chǔ)的當(dāng)事人，均可被認(rèn)為是具有可歸責(zé)性。問題的關(guān)鍵在于，二元歸責(zé)體系之下，過錯責(zé)任之中僅以過錯的存在作為確立歸責(zé)性的必要條件，無過錯責(zé)任之中又一般不考慮過錯有無的問題，也不以判斷歸責(zé)性有無之思路來確立責(zé)任，歸責(zé)性因而被割裂。這樣的思路在侵權(quán)法中并沒有形成嚴(yán)重的障礙（過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任之間的界限并非涇渭分明，而且在過錯責(zé)任內(nèi)部，過度忽略過錯的程度之維，本身就是一個錯誤。過錯、無過錯責(zé)任之中的歸責(zé)性，可以形成一種無縫的歸責(zé)性系列，呈現(xiàn)為綿延不斷的上升狀態(tài)。只是現(xiàn)在的二元歸責(zé)體系，試圖在其間劃分出明確的界限而已。），但卻忽略了責(zé)任法中有些領(lǐng)域的特殊性，許多場合下責(zé)任的成立，并非以單一歸責(zé)原則為準(zhǔn)據(jù)，現(xiàn)有的歸責(zé)原則所確定的歸責(zé)性之存在，均可確定責(zé)任的歸屬。故需要一種貫通性的思考，形成連續(xù)的歸責(zé)性系列，無需以過失為界人為地切割歸責(zé)性。前文學(xué)者所言的所謂“規(guī)定為‘可歸責(zé)’，能適應(yīng)各種情形之規(guī)范上的需要”，反應(yīng)的正是特殊領(lǐng)域中歸責(zé)性的此種特性。
表見代理領(lǐng)域，屬于此種需要數(shù)歸責(zé)原則并存的領(lǐng)域，對此，德國學(xué)者討論了誘因原則(Veranlassung-sprinzip)、過錯原則(Verschuldensprinzip)、風(fēng)險原則(Risikoprinzip)在信賴責(zé)任中的適用，[8
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