“母親”之法律再構(gòu)建——以代孕為視角
關(guān)鍵詞: 母親 代孕 子女 血緣關(guān)系
內(nèi)容提要: 現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展對法律的沖擊日益明顯，法律意義上的“母親”本指有血緣關(guān)系或擬制血緣關(guān)系子女的上一代唯一女性直系親屬，但隨著現(xiàn)代生殖技術(shù)的發(fā)展，此含義已經(jīng)不能使子女具有唯一的上一代女性直系親屬。為應對現(xiàn)代生殖技術(shù)的沖擊，一般情況下認為生者為母。在代孕的情況下，法律上應當首先推定委托人為母親，當代孕人主張代孕子女的監(jiān)護權(quán)時，代孕人為母親。
“母親”，簡稱“母”，是一種親屬關(guān)系的稱謂，是子女對雙親中女性一方的稱呼。“母親”從傳統(tǒng)角度講是指生育并撫養(yǎng)個體并與之血緣關(guān)系最近的直系親屬，在法律上對于下一代個體具有養(yǎng)育和教育義務(wù)，從而使之具有獨立生存能力的個體，人類昵稱為“媽媽”，是“爸爸”配偶，是一個具有確定意義的概念。但現(xiàn)代醫(yī)學之生殖技術(shù)的發(fā)展對這一概念產(chǎn)生了很大的沖擊，使其變得不確定。
一、“母親”的傳統(tǒng)含義
“母”為象形字，像母親有乳之形或哺乳之勢，本義為“母親”。據(jù)《說文》：“母，牧也。從女，象懷子形。一曰，象乳子也。”[1]徐鍇系傳：“一曰象乳。”段玉裁注：“象兩手袌子也……《廣韻》引《蒼頡篇》云：‘其中有兩點者，象人乳形。’”[1]“母”是因為生且育子女始得為“母”。正因為子為母生，生子在古代又只能自然生產(chǎn)，所以有“母難”和“母難日”[2]一說，即孩子出生時母親要受難，民間甚至將女性的生產(chǎn)子女說成是“子奔生，娘奔死”。可見女性生產(chǎn)之痛苦，女性也唯有經(jīng)此一途方能修煉成母。
又據(jù)《孝經(jīng)》之《圣治章第九》：“父子之道，天性也，君臣之義也。父母生之，續(xù)莫大焉；君親臨之，厚莫重焉。”[3]《孝經(jīng)注疏》之卷五，圣治章第九對《孝經(jīng)》之《圣治章第九》的注疏為：“父子之道，天性也，君臣之義也。父子之道，天性之常，加以尊嚴，又有君臣之義。父母生之，續(xù)莫大焉。父母生子，傳體相續(xù)。人倫之道，莫大於斯。君親臨之，厚莫重焉。謂父為君，以臨於已。恩義之厚，莫重於斯。”[4]母是繁衍后代、傳續(xù)自身的媒介。
在生物學上，母親的卵子為子女提供體細胞中成對的染色體的一半，因此可藉由DNA分析來辨別親屬關(guān)系，且父親精子與卵子結(jié)合時，只提供細胞核的遺傳物質(zhì)，因此子女細胞中粒線體的DNA皆來自母親，可由此來判別母系祖譜。在社會學上，母親可能代表了養(yǎng)育與教養(yǎng)子女成長的女性。
在法律上，母親可指有血緣關(guān)系的自然母親，也可指由收養(yǎng)而形成的擬制母親。但不管是自然血緣形成的母子關(guān)系還是擬制血緣形成的母子關(guān)系，在現(xiàn)代醫(yī)學之人工授精和胚胎移植技術(shù)運用于輔助生殖之前，子女的母親都是確定的，不會產(chǎn)生歧義。羅馬法關(guān)于婚生子女的推定原則和胎兒利益的保護原則正好說明了這一點。羅馬法關(guān)于婚生子女推定的規(guī)定，“妻子的丈夫就是子女的父親”，這是根據(jù)夫妻互負同居和貞操的義務(wù)而來的，所以要推翻這個推定，就必須提出確鑿的反證，例如丈夫證明自己未與妻子同居，或是妻子與他人有婚外性關(guān)系。否則，妻子生的子女就是丈夫的子女，母親的丈夫就是子女的父親。這個原則目前還是通用的[5]。同時羅馬法采取“子女身份從母”的原則確定其自由身份，因從母較從父易于確定：子女出生時母親是自由人(包括解放自由人)的，子女就是自由人；出生時母親是奴隸的，子女也就是奴隸[5]。當然，羅馬法關(guān)于胎兒利益保護的規(guī)定，受到當時戰(zhàn)爭和希臘哲學的影響，哈德里安努斯帝規(guī)定，凡胎兒自懷孕至出生，生母曾一度取得自由權(quán)的，縱使生母于分娩時仍為奴隸，出生的嬰兒即為自由人。這一“關(guān)于胎兒的利益視為已經(jīng)出生”的原則，為后世各國民法所遵循[5]。醫(yī)學論文發(fā)表網(wǎng)
從上述分析可知，在傳統(tǒng)自然生殖方式下，“母親”這一概念是集遺傳母親、生身母親、養(yǎng)育母親為一體的，因此羅馬法才規(guī)定“子女身份從母”。但現(xiàn)代輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，使得供卵與生育割裂，使得受孕、妊娠與分娩分裂，導致“母親”角色的裂變，使“母親”職能相分離。
二、醫(yī)學的發(fā)展對“母親”傳統(tǒng)含義的沖擊
醫(yī)學在輔助生殖技術(shù)（輔助生殖技術(shù)對人類的繁衍已經(jīng)做出了重大貢獻，這可以各國和各地區(qū)輔助生殖技術(shù)的發(fā)展為證。輔助生殖技術(shù)從三個方面實現(xiàn)想要子女又不能生育的父母的夢想：一個是借他人之精子，一個是借她人之卵子，還有一個是借她人的子宮。對于借精子的情形，世界各地立法基本已經(jīng)作出了相同的規(guī)定，理論界也基本達成共識即：精子提供者是為了幫助不育夫婦而實施的善舉，不應承擔父親的責任，也不應當以生父身份去申請子女的認養(yǎng)。《法國民法典》第311-19條規(guī)定：“由第三人作為捐贈人提供協(xié)助，以醫(yī)學方法進行的生育，捐贈人與采用醫(yī)學方法出生的兒童之間，不得確立任何親子關(guān)系。對捐贈人，不得提起任何責任之訴。”美國《統(tǒng)一父母身份法》規(guī)定“獻精者不是該子女的生父。”許多州法律也明文規(guī)定受精者的丈夫是孩子的法定父親，承擔扶養(yǎng)子女的義務(wù)。）方面的發(fā)展歷經(jīng)了和正經(jīng)歷著人工授精（人工授精(artificial insemination)是將指男性精液用人工方法注入女性子宮頸或?qū)m腔內(nèi)，以協(xié)助受孕的方法。主要用于男性不孕癥。人工授精有配偶間人工授精、非配偶間人工授精兩種。配偶間人工授精后所生子女的身份非常明確，在此無需討論。在非配偶間人工授精的情況下，捐精人不承擔任何責任。）、試管嬰兒（試管嬰兒是通俗名詞，在專業(yè)文獻中稱為體外授精及胚胎移植。試管嬰兒是指精子和卵子的結(jié)合是在試管內(nèi)進行，形成胚胎。然后將胚胎移植到子宮腔內(nèi)，使之能在子宮腔內(nèi)種植、發(fā)育，最后降生人世的一種生育方法。由于精子和卵子的受精及最早期胚胎的發(fā)育是在試管內(nèi)進行的，因而把出生的嬰兒稱“試管嬰兒”。1978年7月，在英國誕生了世界第一例試管嬰兒； 1985年4月，在臺灣省誕生了中國第一個試管嬰兒）和克隆（科學家把人工遺傳操作動物繁殖的過程叫克隆，這門生物技術(shù)叫克隆技術(shù)，其本身的含義是無性繁殖，克隆技術(shù)不需要雌雄交配，不需要精子和卵子的結(jié)合，只需從動物身上提取一個單細胞，用人工的方法將其培養(yǎng)成胚胎，再將胚胎植入雌性動物體內(nèi)，就可孕育出新的個體。這種以單細胞培養(yǎng)出來的克隆動物，具有與單細胞供體完全相同的特征，是單細胞供體的“復制品”。克隆技術(shù)可以用來生產(chǎn)“克隆人”，可以用來“復制”人，因而引起了全世界的廣泛關(guān)注。）等技術(shù)分立或并存的階段。輔助生殖技術(shù)的發(fā)展對“母親”傳統(tǒng)定義的沖擊主要表現(xiàn)在女性有生殖系統(tǒng)問題而又想要子女的情形以及克隆技術(shù)。因為對于捐精者的身份和責任目前世界各地立法已經(jīng)作出了基本相同的規(guī)定，理論界也基本達成共識，即：精子提供者是為了幫助不育夫婦而實施的善舉，不應承擔父親的責任，也不應當以生父身份去申請子女的認養(yǎng)。所以輔助生殖技術(shù)對
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