[論文關(guān)鍵詞]美國；黨爭；司法審查制度；分權(quán)制衡；公共利益；合法性
[論文摘要]美國的黨爭在其司法審查制度確立過程中起了重要作用，就美國著名的馬伯里訴麥迪遜案分析，可以看出在“區(qū)域性的行為方式和社會的階級結(jié)構(gòu)”之外，美國政治發(fā)展的動力還應(yīng)該有第三個，即政黨間的斗爭。而決定政黨斗爭勝負的，是超越于政黨之上的公共利益，是“人心向背”，也即政治學(xué)意義上的“合法性”。
美國的歷史，在一定程度上也可以說就是美國黨爭的歷史。但是，隨著美國政黨的形成與發(fā)展，在美國的政黨制度中，因為沒有產(chǎn)生過可以導(dǎo)致權(quán)力高度集中予某一政黨的條件，而美國所采用的聯(lián)邦制的國家結(jié)構(gòu)形式以及憲法中所確立的分權(quán)制衡的原則，使得美國政府謀求實行中央集權(quán)的基礎(chǔ)——如果它試圖謀求這種集權(quán)的話——進一步削弱，馬伯里訴麥迪遜一案，則比較突出地顯示了美國的黨爭在美國司法審查制度這一制度確立過程中的作用。
一、案件的緣起
馬伯里訴麥迪遜案發(fā)生的1801年是聯(lián)邦黨與共和黨黨爭激烈的年代。
當(dāng)時，聯(lián)邦黨人統(tǒng)領(lǐng)著商業(yè)、金融領(lǐng)域，屬于上層富人階級的“貴族政治”，他們奉行漢密爾頓掠奪勞苦大眾以有利于有產(chǎn)者的經(jīng)濟政策。而民主共和黨則是由中小資產(chǎn)階級和下層窮人組成的，反對有利于少數(shù)富豪的經(jīng)濟政策，是所謂“民主政治”。由于美國政黨以爭奪總統(tǒng)職位為主要目標，各政黨組織松散，不僅沒有成文的黨章、黨紀，而且具有入黨、退黨自由等特點，因此，當(dāng)在漢密爾頓經(jīng)濟政策指導(dǎo)下的聯(lián)邦黨漸漸失去在民眾中威信的時候，在I800年的總統(tǒng)選舉中，聯(lián)邦黨的亞當(dāng)斯總統(tǒng)敗給民主共和黨的候選人杰弗遜便是順理成章的事了。在隨后的國會選舉中，聯(lián)邦黨人毫無懸念地同樣落敗。這樣，三權(quán)中的行政、立法權(quán)兩項，聯(lián)邦黨人相繼喪失。現(xiàn)實逼迫著聯(lián)邦黨人把權(quán)力爭奪的目標轉(zhuǎn)向不受選舉直接影響的司法權(quán)力，并試圖努力控制這個權(quán)力，以在未來的權(quán)力斗爭格局中制衡民主共和黨。于是，卸任前的亞當(dāng)斯緊鑼密鼓地進行了最后的防御：
1801年1月20日任命他的國務(wù)卿，堅定的聯(lián)邦黨人馬歇爾出任最高法院首席大法官，經(jīng)此時仍舊由聯(lián)邦黨人控制的國會批準后，馬歇爾于2月4日，即亞當(dāng)斯卸任前1個月到任履新，但仍將兼任國務(wù)卿到亞當(dāng)斯總統(tǒng)屆滿。
2月13日，為鞏固聯(lián)邦黨人對法院的控制，國會制定并通過了《巡回法院法》，該法案將聯(lián)邦巡回法院的數(shù)量從3個增加到6個，并因此新設(shè)了l6名新巡回法院法官職位；在華盛頓這一對最高政治可能有重大影響的特區(qū)增加了5個地區(qū)法院，增設(shè)檢察官和聯(lián)邦執(zhí)法官；此法案的最后一項規(guī)定是將最高法院的法官由6位減少為5位，目的在于不給即將就職的共和黨總統(tǒng)任命卡什法官繼任者的機會(卡什法官因為年齡及健康原因即將退休)。
2月27日，國會制定并通過《哥倫比亞特區(qū)組織法》。該法案在人口稀少但鄰近首都的各縣設(shè)立了42個任期5年的特區(qū)治安法官職位。這一任期，跨越了下一屆總統(tǒng)選舉，它將使杰弗遜除修改立法外無法撤換這些法官。
3月2日，根據(jù)上述法案，亞當(dāng)斯提名并任命本黨忠誠的黨員擔(dān)任華盛頓郡23名以及亞歷山大郡l9名治安法官，3日，任期即將隨該日杰弗遜就職而結(jié)束的參議院的最后行動是匆忙地批準這些提名。3月3日深夜，馬歇爾國務(wù)卿在參院批準、總統(tǒng)簽署的委任狀上匆匆加蓋合眾國的大印章。但是，由于匆忙，包括馬伯里在內(nèi)的l7份治安法官的委任狀被這種“午夜任命”遺忘在一個角落里沒有送出。
而3月4日就職后的新總統(tǒng)杰弗遜得知還有未送達的法官委任狀時，立即指令他的國務(wù)卿麥迪遜拒絕繼續(xù)發(fā)送這些委任狀。盡管杰弗遜后來任命了很多被亞當(dāng)斯提名的法官，但他沒有任命已經(jīng)被亞當(dāng)斯任命過的馬伯里和其他3人。
并且，1802年3月8日，共和黨人控制的困會廢除了《巡回法院法》，但并未撤銷有關(guān)治安法官的《特區(qū)組織法》。為了防止聯(lián)邦黨人控制的最高法院挑戰(zhàn)國會的行動并延緩馬伯里案的判決，新國會還進一步以法令形式迫使最高法院從1801年l2月一1803年2月關(guān)閉了l4個月。當(dāng)最高法院再次開庭時，已經(jīng)是1803年了。
一方面是聯(lián)邦黨人最后的處心積慮的掙扎，一方面是新執(zhí)政的共和黨人的強烈反彈。而共和黨的這種強烈反彈又逼迫聯(lián)邦黨人發(fā)起了反擊：馬伯里等以1789年《司法條例》第13條中規(guī)定的聯(lián)邦最高法院有權(quán)對合眾國公職人員發(fā)布執(zhí)行令狀為由提起訴訟，要求最高法院判決新的國務(wù)卿麥迪遜送交委任狀；對共和黨控制的國會廢除《巡回法院法》的行為提出訴訟。
這樣，處于白熱化狀態(tài)中的兩黨激烈爭斗的兩個案件就都落到了已經(jīng)是首席大法官的馬歇爾手中。
二、案件的判決
案件判決的過程是以馬歇爾為代表的聯(lián)邦黨人和以杰弗遜為代表的共和黨人斗智斗勇的過程。
馬歇爾面臨的是這樣一個局面：
他清楚地知道，最高法院是一個漢密爾頓所謂的“既無權(quán)又無劍”的地方，它的權(quán)威很有限。馬歇爾無法強迫政府或國會服從最高法院的判決。此前，馬歇爾曾將馬伯里的請求轉(zhuǎn)告麥迪遜，要求麥迪遜對此進行答辯，但麥迪遜毫不理睬。馬歇爾的尷尬在于：即使他做出了判決，如果共和黨人不執(zhí)行這個判決，他一點辦法都沒有。如果出現(xiàn)了這樣一個局面，那最高法院的權(quán)威將無從談起，也就不用指望著在未來的權(quán)力斗爭中聯(lián)邦黨人可以有效制衡共和黨人。但如果拒絕審理這兩個案件，那就等于自甘失敗，等于承認在同共和黨的權(quán)力的全面的角逐中全面落敗了。這當(dāng)然是聯(lián)邦黨人所不甘心的。
于是，馬歇爾審慎地作出了如下反應(yīng)：
他首先認定國會廢除《巡回法院法》的行為合憲，而在同聯(lián)邦黨人的斗爭中先倒退了一步。然后他選擇了馬伯里訴麥迪遜一案進行反擊。他將該案的問題歸納為三個：
第一，原告對他所要求的委任是否具有權(quán)利?
第二，如果他有權(quán)利，并且這項權(quán)利受到侵犯，國家的法律是否應(yīng)為他提供救濟?
第三，如果法律確實應(yīng)該為他提供救濟，是否應(yīng)由本法院下達強制執(zhí)行令?
在馬歇爾作出的長達27頁的判決書中，他用了20頁的篇幅闡述了原告有權(quán)利獲得他所要求的委任，認為“扣押他的委任書是沒有法律依據(jù)的，而是違背了既得法律權(quán)利”，并且法律應(yīng)該為他提供救濟。但是，在當(dāng)時，肯定是讓所有人，不論聯(lián)邦黨人還是共和黨人大吃一驚的是，馬歇爾在幾乎是完全討論了馬伯里案的實體問題并作出“判決”之后，正如朱蘇力所指出的，“他才開始討論程序，并淡淡地說了一聲‘對不起，這里沒有我說話的份”。
前面的義正詞嚴、鞭辟入里的分析，該使幾乎所有的共和黨人手里捏把汗甚至垂頭喪氣，以為官司必輸無疑的時候，馬歇爾的最后的陳述，可謂柳暗花明了。
馬歇爾煞費苦心的判決，他的目的是什么?回顧馬歇爾應(yīng)對的過程，我們清楚地看到它是一個先退后進再退的過程。正是這“兩退”，我們想見，緩解了法庭上劍拔弩張的緊張氛圍，平息了共和黨人的沖天怨氣，并且，也許就是在共和黨人以為自己大獲全勝的時候，馬歇爾得到了他想得到的：最高法院對于憲法的解釋權(quán)利。而正是這一權(quán)利催生了美國的司法審查制度。
三、對案件的評論
1．司法審查制度僅僅是黨派斗爭的副產(chǎn)品嗎?
通過以上分析，我們似乎可以得出這樣的結(jié)論：美國史上光耀千秋的司法審查制度的產(chǎn)生，好像真的不像我們慣常想象的那樣是一些有智慧的人的智慧的結(jié)晶，也許它真的如朱蘇力所想象的那樣僅僅是一種功利，完全是出于政黨利益和政黨目的考慮的“一個歷史的偶然”，是“黨派間爭奪權(quán)力、政治家不共戴天的產(chǎn)物，是他們的激情和狡詐、他們的斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物，是他們追求各自利益的副產(chǎn)品。”j但是，常識告訴我們，基于功利考慮而確立的原則，也會由于功利的原因而被推翻，如果這一制度僅僅黨派斗爭的一種“副產(chǎn)品”，那么我們自然會問：為什么美國的這一司法審查制度至今仍然煥發(fā)著勃勃生機，而且公眾對該制度保有如此廣泛的、深遠的、由衷的贊美?
對于司法審查制度能夠歷經(jīng)風(fēng)雨，成為美國最有生機的制度這一事實，前人從很多方面加以解釋過，如制度設(shè)置、對司法審查持批評態(tài)度的人意見分歧不能形成一致的矯正該制度的方法、批評者不愿將法院的權(quán)力轉(zhuǎn)移給國會、總統(tǒng)或各個州、司法審查中的被告是由優(yōu)秀人物組成的團體、法院f-0決與公意具有廣泛的一致性、可以有其他有效的選擇限制司法審查制度、缺乏反對司法審查的成型的反對意見等等。我們承認，關(guān)于憲法、行政法的案例往往與它們那個時代流行的政治觀點聯(lián)系緊密，尤其是憲法判例更能體現(xiàn)政黨的政治目的。但我們要問的是：在本案中，馬歇爾是否僅僅局限于狹隘的政黨利益，而忽略了作為法官應(yīng)公平裁決的職業(yè)責(zé)任?如果答案是肯定的，那么，在有遵循先例習(xí)慣的美國，馬歇爾不擔(dān)心他的判決不被原、被告雙方接受，或遭到他以后的法院同行們的否定嗎?而且，馬歇爾為什么運用法律解釋的技巧來認定聯(lián)邦最高法院對該案沒有管轄權(quán)，而沒有保護馬伯里等人應(yīng)當(dāng)收到委任狀這一個人權(quán)利?同時，為什么共和黨在明知道馬歇爾既是法官又是當(dāng)事人的情況下(作為被告的共和黨人也是法律人)，仍然接受了這-N決結(jié)果，眼睜睜地看著司法審查權(quán)落入了聯(lián)邦黨人的手里而沒有反對這個判決?
顯然，如果把司法審查制度僅僅理解成是聯(lián)邦黨人與共和黨人追逐黨派利益的一種副產(chǎn)品的話，是不能解決我們的上述疑問的。那么，促使馬歇爾作出這一判決的深層原因究竟是什么?
2．有超越于黨派之爭之上的利益嗎?
讓我們回顧黨爭以及該制度形成背后體現(xiàn)的黨派制衡、妥協(xié)、黨爭與公意之間的關(guān)系及其思想淵源。
如前引麥迪遜所說“造成黨爭的最普遍而持久的原因是財產(chǎn)分配的不同和不平等”，換句話說，只要存在著財產(chǎn)的差異，只要存在著財產(chǎn)的不平等，黨爭就一定不可避免。
黨爭存在的原因既然不能排除，那么就只有用控制黨爭的結(jié)果的方法才能求得問題的解決。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》中分兩種情況進行了說明：其一，如果黨爭所包括的人不是多數(shù)，可以用共和政體的原則求得解決，黨爭不能在憲法的形式下進行；其二，當(dāng)黨爭包括大多數(shù)人在內(nèi)時，民眾政府的機構(gòu)能使他們把公益和其他公民的權(quán)利當(dāng)作占統(tǒng)治地位的感情或利益而做出犧牲。
關(guān)于黨爭不應(yīng)該在憲法形式下進行這一原則的確立，主要在于美國是一個憲法至上的國家，美國人認為憲法是由“美國人民”“制定的”。潘恩在《常識》中寫道：“讓產(chǎn)生的憲章以神法，即圣經(jīng)，為依據(jù)；讓我們?yōu)閼椪录用幔纱耸廊司蜁溃绻覀冑澇删髡w的話，那么在北美，法律就是國王。”亞當(dāng)斯認為“美國憲法本身是一個反抗中的民族在迫切需要的困境中硬給逼出來的”。l787年，憲法草案在l3個州進行了充分的討論，兩年之后，達到憲法規(guī)定的批準的州數(shù)，憲法才得以生效。僅僅因為憲法植根于人民的意志就賦予其至上性，這只是美國憲法理論相對新近的一種產(chǎn)物。在此之前，賦予憲法以至上性并不是由于其推定的淵源，而是由于其假定的內(nèi)容，即它所體現(xiàn)的一種實質(zhì)性的、永恒不變的正義J。這場聯(lián)邦黨與民主共和黨之間的斗爭無疑包括了大多數(shù)人在內(nèi)，那么在確立司法審查制度中兩黨是否為公益做出了犧牲?如果答案是肯定的，為各自利益而斗爭的政黨會專門關(guān)心正義和公益嗎?這是一個重要的問題。
美國憲法中沒有明確規(guī)定政黨的地位，也沒有規(guī)定“司法審查”權(quán)，特萊伯指出“關(guān)于司法審查的合法性的各種論點最終是超越憲法的，這些論點在最廣泛的意義上是政治的，哲學(xué)的和歷史的。”
這樣一種違法、越權(quán)行為，馬歇爾在其地位、政黨目的的作用下，運用法律解釋技巧為聯(lián)邦黨人贏得了政黨利益，無須冠冕堂皇的理由來掩蓋馬歇爾的政黨性傾向，手段永遠都是為目的服務(wù)的。但是我們今天看到的結(jié)果卻是司法審查制度的確立遠遠超出了黨派利益之爭，在該制度中受益的是聯(lián)邦最高法院而不是某一特定的政黨。換句話說，馬伯里訴麥迪遜案是為聯(lián)邦最高法院設(shè)定了權(quán)力邊界，而不僅僅是為當(dāng)時掌控著法院的聯(lián)邦黨人劃定了其參與政府管理的權(quán)力邊界。
馬歇爾的判決并沒有強詞奪理，他花費了大量的篇幅論證了聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)。
首先，他論證上訴人是否有權(quán)得到他所要求的委任狀，答案是肯定的，因為國務(wù)卿已經(jīng)加蓋了合眾國印章；
其次，如果馬伯里的權(quán)利受到了侵害，國家的法律是否應(yīng)該為他提供救濟?答案也是肯定的，在判決書第17、18段，馬歇爾是這樣論述的：“毋庸置疑，公民自由權(quán)的真正本質(zhì)在于：每個人在其受到侵害時，都有權(quán)要求法律給予保護，政府的一個首要職責(zé)就是提供這種保護。我們一直強調(diào)，美國政府是一個法制政府而非人治政府。但是，如果我們的法律不能給受到侵害的法定權(quán)利提供救濟，那么我們當(dāng)然不能認為它無愧于‘法治政府’這一崇高稱號。”在這里，馬歇爾引用了哈林頓的名言，即我們是一個法治的政府而不是人治的政府，這段話揭示了人類統(tǒng)治者的欲望與法律的理性之間的對立，構(gòu)成了美國人對分權(quán)理論的解釋和整個美國憲法體系的基石。
第三，如果法律確實為上訴人提供了救濟，那么是否由法院發(fā)出強制執(zhí)行令?答案是否定的。馬歇爾認為，如果適用《司法條例》則會導(dǎo)致憲法關(guān)于管轄權(quán)分配的條文失去意義，而憲法本身的詞語及成文憲法的本質(zhì)原則是，憲法的任何條款都是有效的，因此，相對于憲法，司法條例無效，聯(lián)邦最高法院對于本案沒有初審管轄權(quán)。
美國聯(lián)邦最高法院在判決有關(guān)憲法的案例時，經(jīng)常引證憲法起草者們的著述以支持自己的判決。在本案中，馬歇爾在判定《司法條例》無效時，他引證的是亞當(dāng)斯對奧提斯觀點的概括：“就議會的法令而言，違背憲法的法令無效，違背自然公平的法令無效，而且如果議會的法令以請愿書所采用的言詞來制定，那也將是無效的。執(zhí)行法院必須廢止使用這樣的法令。”本來美國憲法就是在柯克的“共同權(quán)利和理性”這種永恒不變的最基本的東西和洛克的自然法思想影響下制定的，憲法實施中，法官有權(quán)對概括性的語言做出符合社會發(fā)展的自由的解釋，除非一個更為狹窄的解釋更有利于憲法目的的實現(xiàn)。這也印證了漢密爾頓在200年前表達過的這一理念：“一部政治憲法所規(guī)定的權(quán)力，應(yīng)為促進公共利益而予以自由的解釋，這一規(guī)則并不取決于政治的特定形式，或?qū)τ谒臋?quán)力的邊界的特殊的界定，卻取決于政治本身的性質(zhì)與目標，應(yīng)對國族危難，紓解國族挫頓和促進國族繁榮的手段是如此多樣、廣泛而復(fù)雜，以至于賦予選擇與適用這些手段以廣泛的自由裁量的幅度乃是必然的。對于馬歇爾而言，上段話中“政治本身的性質(zhì)與目標”就是實現(xiàn)“共同權(quán)利和理性”這一崇高目標。他的判決遠遠超出了聯(lián)邦黨自身的政治目的，最終是將具有權(quán)力膨脹傾向的政府限制在法律理性的控制之中。在這樣一個目標之下，政黨之間的私利斗爭在共同權(quán)利和理性這一公共利益面前敗下陣來。
本來馬伯里訴麥迪遜案是政治問題的法律化，而不是單純的法律問題，馬歇爾如果不是出于黨爭和努力提高聯(lián)邦最高法院在權(quán)力制衡中的作用的目的，他完全可以以“法無明文規(guī)定”為由，駁回案件的上訴而不予審理。但是馬歇爾認識到了兩黨之間的這種激烈對抗所可能導(dǎo)致的憲法危機，可能導(dǎo)致的對當(dāng)時還很年輕的新政治秩序的穩(wěn)定性的威脅。因此，馬歇爾的判決，回避了和杰弗遜政府的危險沖突，它是力求公平、深思熟慮的結(jié)果。
美國的意識形態(tài)的主流是自由民主思想，聯(lián)邦黨和民主共和黨存在于同一個美國現(xiàn)實社會中，當(dāng)時柯克、洛克防衛(wèi)、限制權(quán)力的學(xué)說與布萊克斯通、霍布斯對權(quán)力的贊美這一對矛盾沖撞是社會意識的兩個主要方面，面對著權(quán)力邊界沒有劃定的政府狀況，不同的政黨在政府作用問題上各自強調(diào)不同的側(cè)重點而不至于發(fā)生正面沖突，并且使它們可以幾乎孤立地考慮每個問題，并做出切合實際的判斷¨。因此，馬歇爾的判決在沒有先例可以遵循的情況下，自由地解釋了司法審查制度的合理性。在這樣的意識形態(tài)影響下，杰弗遜總統(tǒng)對于本案限制了聯(lián)邦最高法院的管轄權(quán)、宣告司法條例違憲的判決沒有提出異議，也沒有對不應(yīng)該進行司法審查提出政府的有說服力的意見，可以說，這個判決沒有遭到被告明確的反對。而這，也未必就不是杰弗遜所代表的共和黨超越黨派利益而深思熟慮的結(jié)果。于是，這樣一種黨派之間的嚴重沖突，就這樣以“美國式”的方式得到了解決。
維爾認為美國政治行為的動力有兩個，即區(qū)域性的行為方式和社會的階級結(jié)構(gòu)。在此，筆者以為，也許還可以加上兩個政黨之間的斗爭(全國性政黨)作為第三個動力。
不錯，在政黨的斗爭中，當(dāng)然不可避免地存在著爾虞我詐、勾心斗角、陰謀詭計甚至血腥暗殺，但是所有這些東西都不可能拿到臺面上來光明正大地進行。從馬伯里訴麥迪遜一案中，我們清楚地看到，是兩黨的爭權(quán)奪利催生了違憲審查制度，但是聯(lián)邦黨人用以說服共和黨人的，和共和黨人接受聯(lián)邦黨人的判決的都是公共利益這一超越黨派的共同物。
在黨派斗爭中，就某一問題而言，哪一方的政見更符合公共利益、更能體現(xiàn)憲法規(guī)定的假定的正義，哪一方就會得到公眾的認可。因此，追求公共利益，獲得民眾的認同，或者說是公意，是政黨爭斗背后起支配作用的力量。易言之，決定政黨斗爭勝負的，不是那一個政黨宣稱什么，而是“人心向背”，也就是政治學(xué)意義上的“合法性”。
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